违约金问题之自我诊断大法
时间：
2014-12-23 22:23
分类：
药学头条
来源：
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遇见劳动争议的违约金纠纷请先通过以下方法作自我诊断：
首先，请确定你与用人单位所签订的所有协议上是否有违约金的约定。顾名思义，违约金是合同约定的产物，如果没有约定过违约金，那离职时不可能发生违约金的问题。
其次，根据你所在的城市分类处理：
北京
违约金数额有限制
《北京市劳动合同规定》第十九条 订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。
上海
违约金设立条件有限制
《上海市劳动合同条例》第十七条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：一、违反服务期约定的；二、违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。
第十四条 劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。
总结：只有存在1、出资招用；2、出资培训；3、特殊待遇；4、商业秘密这些情况才可以设立违约金，否则对劳动者的违约金约定部分无效。
关于2002年5月1日前的劳动合同
《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）》二、关于服务期和违约金问题 《条例》实施前，劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行。
简述：前面所说的限制不适用于2002年5月1日前签订的劳动合同。
广州&深圳
依劳动合同约定解决。
江苏
《江苏省劳动合同条例》第十八条 当事人可以对双方的违约行为约定违约金。约定违约金应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密或者竞业限制约定的。
第十五条 用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。
总结：只有存在1、出资招用；2、出资培训；3、特殊待遇；4、商业秘密或竞业限制这些情况才可以设立违约金，否则对劳动者的违约金约定部分无效。
浙江
《浙江省劳动合同办法》第十六条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的；（三）法律、法规、规章规定可以设定违约金的其他情形。违约金额的设定应当遵循公平、合理的原则。
[B]评论：[/B]基本和上海江苏一样，但很奇怪，《办法》中未对服务期作出定义。
违约金与赔偿金的区别
违约金是指在劳动合同的解除、终止过程中，由发生违约的用人单位或劳动者，按照劳动合同的约定向对方承担违约责任的费用。违约金以劳动合同约定为基础，金额的多少也视劳动合同而定。赔偿金是指在劳动合同的解除、终止过程中，用人单位或劳动者因自己的违法或违约行为而向对方支付的经济损失赔偿费用。赔偿金大多以法律规定为依据，即使劳动合同中没有约定，也可能发生赔偿金。赔偿金的数额并非以劳动合同约定数额来计算，而按照直接经济损失额为依据计算。
《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》 劳动合同当事人按照《条例》第十七条的规定约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。劳动者违反约定的，应当承担违约责任。
违约金的数额
根据民法的公平原则，合同的任何约定即使没有法定要求也[B]不能显失公平[/B]，劳动合同也如此。因此违约金的数额应当与用人单位对员工的付出以及员工的工资相联系，不能漫天要价，过分得高。当然，具体多少属于合理需要由仲裁员或法官根据事实和经验判断。
违约金和经济补偿金
我国部分地区对于用人单位违约需要同时支付经济补偿金和违约金有自己的看法。他们认为，经济补偿金本身即有法定违约金的特点，如果当用人单位违约时，两者均需支付有所重复。这种论调跟我国民法理论有一定联系，因为我国一直主张违约金的补偿性，而不赞成惩罚性。但是笔者以为劳动和社会保障法有其特殊之处，经济补偿金以员工本单位工作年限为计算基础决定了其强烈的人身性，其补偿的含义与违约金的补偿性不尽相同，故两者不能算是重复，况且实践中尚未有省级以上的劳动合同法规将其合并。在现阶段，经济补偿金和违约金还是各付各的。（完）
首先，请确定你与用人单位所签订的所有协议上是否有违约金的约定。顾名思义，违约金是合同约定的产物，如果没有约定过违约金，那离职时不可能发生违约金的问题。
其次，根据你所在的城市分类处理：
北京
违约金数额有限制
《北京市劳动合同规定》第十九条 订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。
上海
违约金设立条件有限制
《上海市劳动合同条例》第十七条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：一、违反服务期约定的；二、违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。
第十四条 劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。
总结：只有存在1、出资招用；2、出资培训；3、特殊待遇；4、商业秘密这些情况才可以设立违约金，否则对劳动者的违约金约定部分无效。
关于2002年5月1日前的劳动合同
《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）》二、关于服务期和违约金问题 《条例》实施前，劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行。
简述：前面所说的限制不适用于2002年5月1日前签订的劳动合同。
广州&深圳
依劳动合同约定解决。
江苏
《江苏省劳动合同条例》第十八条 当事人可以对双方的违约行为约定违约金。约定违约金应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密或者竞业限制约定的。
第十五条 用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。
总结：只有存在1、出资招用；2、出资培训；3、特殊待遇；4、商业秘密或竞业限制这些情况才可以设立违约金，否则对劳动者的违约金约定部分无效。
浙江
《浙江省劳动合同办法》第十六条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的；（三）法律、法规、规章规定可以设定违约金的其他情形。违约金额的设定应当遵循公平、合理的原则。
[B]评论：[/B]基本和上海江苏一样，但很奇怪，《办法》中未对服务期作出定义。
违约金与赔偿金的区别
违约金是指在劳动合同的解除、终止过程中，由发生违约的用人单位或劳动者，按照劳动合同的约定向对方承担违约责任的费用。违约金以劳动合同约定为基础，金额的多少也视劳动合同而定。赔偿金是指在劳动合同的解除、终止过程中，用人单位或劳动者因自己的违法或违约行为而向对方支付的经济损失赔偿费用。赔偿金大多以法律规定为依据，即使劳动合同中没有约定，也可能发生赔偿金。赔偿金的数额并非以劳动合同约定数额来计算，而按照直接经济损失额为依据计算。
《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》 劳动合同当事人按照《条例》第十七条的规定约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。劳动者违反约定的，应当承担违约责任。
违约金的数额
根据民法的公平原则，合同的任何约定即使没有法定要求也[B]不能显失公平[/B]，劳动合同也如此。因此违约金的数额应当与用人单位对员工的付出以及员工的工资相联系，不能漫天要价，过分得高。当然，具体多少属于合理需要由仲裁员或法官根据事实和经验判断。
违约金和经济补偿金
我国部分地区对于用人单位违约需要同时支付经济补偿金和违约金有自己的看法。他们认为，经济补偿金本身即有法定违约金的特点，如果当用人单位违约时，两者均需支付有所重复。这种论调跟我国民法理论有一定联系，因为我国一直主张违约金的补偿性，而不赞成惩罚性。但是笔者以为劳动和社会保障法有其特殊之处，经济补偿金以员工本单位工作年限为计算基础决定了其强烈的人身性，其补偿的含义与违约金的补偿性不尽相同，故两者不能算是重复，况且实践中尚未有省级以上的劳动合同法规将其合并。在现阶段，经济补偿金和违约金还是各付各的。（完）
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