从今年5月1日起实施的《上海市劳动合同条例》的第六十一条规定：“本条例实施前已经履行的劳动合同，当时的地方性法规、市人民政府的规章对劳动合同当事人的义务有明确规定的，本条例实施后，劳动合同当事人应当继续执行；当时的地方性法规、市人民政府的规章没有明确规定的，按照本条例的规定执行。”这也就是我们平时所说的“老合同老办法”。这里所说的“老合同”是指今年5月1日前签订的劳动合同。由于上面的规定中存在着《条例》对老合同能管或不能管的两种可能，所以有些用人单位和职工搞不清楚到底哪些情况能管，哪些情况不能管。

    我们先来看一个案例：

    他是4年前与公司签订了10年期的劳动合同的，当时的合同中有一条规定：劳动者中途提出要解除劳动合同的，本科学历的要赔偿违约金2万元。今年7月，他提出要解除合同，公司对他说，“老人老办法”，要他照合同赔偿违约金。这位读者认为，现在已经开始实施《上海市劳动合同条例》了，自己与单位的合同中既没有服务期的规定，也没有保护商业秘密的约定，所以违约金之说不成立。他提出了2个疑问要求解释，1、2万元违约金要不要赔偿？2、违约金如果要赔偿，应当赔偿多少？

    实际上，这位网友提出的问题是目前劳动合同管理中两个重要的问题：1、《条例》的溯及力问题，就是《条例》能不能管5月1日前签订的合同。2、经济赔偿的的相关原则和计算方法问题。

    《条例》的溯及力

    新的法规出台了，对以前的相关问题什么能管什么不能管，这就是法律上所称的溯及力。前面讲了按《条例》61条的规定，第一，当时法规、规章有规定的，现在继续执行；第二，当时没有明确规定的，按新《条例》》执行。

    举个例子，争议很大的“10+3”问题，原来的《上海市劳动合同规定》有这么一条规定，在单位工作满10年、距法定退休年龄3年以内的劳动者，用人单位一般不得解除和终止劳动合同。现在的《条例》没有保留这一提法，那么溯及力如何理解呢？

    我们也举具体例子来说明。同一个单位，有两位男性劳动者，今年都是53岁，在本单位都有8年工作年限了。最近他们又先后续订了为期5年的劳动合同。不过，一个是在4月28日续签的，一个是在5月8日续签的，尽管只相差几天，两人的结果就完全不同，前者虽然在5月1日还没够“1O+3”条件，但在合同履行期间能够达到，所以仍可享受规定的《规定》的条款保护。而后者，尽管在合同期间，也符合“10+3”条件，但因合同签订是在5月1日之后，就不能享受特别保护，用人单位就可按《条例》精神来处理和他的劳动关系。

    对于第二层意思，也可以举个简单的例子：比如事实劳动关系，原来没有什么规定，那么在《条例》实施前的事实劳动关系就要按《条例》的规定来规范和管理。

    违约金条款是否有效

    根据《条例》第61条的二个原则；这位读者的违约金条款属于哪种情况呢？是第一种还是第二种呢？笔者请教了市劳动和社会保障局的有关专家，他们认为应当属于第一种情况，应当认定是有效的。

    为什么？因为《劳动法》和《上海市劳动合同规定》，当时已经对合同的必备条款作了规定，其中就包括“违反劳动合同的责任”，如果当时的合同中有违约责任，就要作违约赔偿，这是合情合理的。也就是说，判断5月1日以前的劳动合同和其中条款是否成立，要看它们是否有效。只有无效的合同或合同无效的部分才能够推翻。判定合同是否有效，过去的法律、法规很明确，第一，违反法律、行政法规的：第二，采取欺诈、威胁手段订立的。对于这位读者来说，当时的法律、法规并没有对违约金作过什么限制，所以当时这种违约金设立，并不违法。而合同的签署，又是在双方自愿的基础上，也谈不上欺诈。因此，这个关于违约金的条款就仍应视作有效。依法订立约有效合同，即具有法律约束力，当事人必须履行。（完）